王小艳于2019年7月25日入职用之友公司，劳动合同期限自2019年7月25日至2022年7月31日，试用期六个月。

双方约定试用期基本工资25 200元/月，转正后基本工资28 000元。另有日常补贴和不固定的绩效奖金。

2019年9月3日，公司以试用期不符合录用条件为由通知王小艳于2019年9月4日解除劳动合同。

王小艳认为公司出于不正当竞争目的与其签署劳动合同，后无法定事由与其解除劳动合同，系违法解除。申请仲裁要求与公司继续履行劳动合同。

仲裁委经审理后裁决公司与王小艳继续履行劳动合同。

公司不服，提起诉讼，请求无须与王小艳继续履行劳动合同。

一审判决：公司系违法解除，但双方劳动合同客观上已经不具备继续履行的基础

一审法院认定，公司作为在劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就劳动关系解除事由承担举证责任。

根据本案查明的事实，公司主张以王小艳试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同，但并未就解除时将此事由告知王小艳提举证据，应承担举证不能的不利后果。

退一步讲，即使公司以王小艳试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，现有证据中关于王小艳试用期不符合录用条件的证据大部分由公司单方作出，缺乏客观的考核程序和考核标准，客观性不足，公司亦未就曾就王小艳试用期不符合录用条件事宜与王小艳沟通确认提举证据，应承担举证不能的不利后果。

综上，公司与王小艳解除劳动合同，缺乏事实依据，系违法解除。

针对本案中是否存在“劳动合同已经不能继续履行”的情形，法院认为：

其一，试用期是包括在劳动合同期限内，用人单位与劳动者相互了解、相互考察的期限。公司与王小艳约定试用期六个月，截至王小艳被辞退时，其在公司工作时间刚满一个月，任职时间相对较短，加之，王小艳的上级领导及其所在项目的上级领导均对王小艳作出负面评价，可见，客观时长与主观判断的因素，均导致王小艳与公司信任基础较为薄弱。

其二，王小艳主张公司为排挤竞争对手招聘其入职，其在工作期间对于公司的管理方式、业务水平亦不认可，能融洽的继续履行劳动合同的可能性不大。最后，劳动关系是兼具人身隶属性与财产依附性的法律关系，在履行劳动合同的期间，双方相互信任，互相体谅在和谐的劳动关系中尤为重要。

综合本案现有情形进行审慎考量及利益衡量，法院认为双方劳动合同客观上已经不具备继续履行的基础，故认定双方劳动合同于2019年9月4日解除，对于公司要求无须与王小艳继续履行劳动合同的请求，法院予以支持。但如前所述，公司系违法解除劳动合同，王小艳仍可就违法解除劳动合同赔偿金事宜另行主张权利。

提起上诉：一审判决认定合同不能继续履行的理由属于主观臆断，严重违背立法本意

王小艳不服，提起上诉，请求：撤销一审法院判决，依法改判公司继续履行与王小艳签订的劳动合同。理由如下：

1、一审法院在公司没有证据证明劳动合同无法继续履行的情况下，而认定劳动合同无法继续履行，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定，劳动合同无法继续履行的情况只有七种，本案不符合上述情况。王小艳要求继续履行合同，公司并未提供合同不能继续履行的相关证据，也不属于合同不能继续履行的法定情形。

2、一审判决认定合同不能继续履行的理由属于主观臆断，且严重违背立法本意。以双方在试用期，信任基础薄弱而认定合同没有履行基础，明确与立法原则相违背。

3、一审法院认定双方之间的劳动合同自2019年9月4日因公司违法解除而无法履行，此种认定变相鼓励违法者获利、守法者损失，明显与立法违背。

二审判决：双方间已无构建、发展和谐稳定劳动关系的可能性，已不具备继续履行劳动合同的基础

二审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：公司与王小艳之间的劳动合同能否继续履行。

本案中，一审法院经审理查明，确认公司解除劳动合同的行为构成违法解除，现王小艳要求继续履行劳动合同。从法律规定而言，继续履行与否应综合考量双方间劳动合同能否继续履行。纵观本案审理过程及双方履行劳动合同期间的情况，可知：

第一，王小艳于2019年7月25日入职，2019年9月4日解除劳动关系，任职时间刚满一月，相对较短。公司陈述王小艳的领导、项目同事均对其作出负面评价，王小艳也认为公司项目管理者和部门管理者管理混乱、缺乏业务知识，颠倒黑白对其进行诋毁。由于工作时长及主观判断导致双方之间信任基础薄弱。

第二，一审期间，王小艳主张公司系为排挤竞争对手而招聘其入职，并表达出其对项目管理者和部门管理者工作方式、业务水平的强烈不满。二审期间，虽然王小艳转而表示认同公司的管理方式。但本院认为，王小艳系对公司有所了解才选择入职该公司，但是经过一个多月的试用期之后，双方之间产生较大矛盾，诉讼中公司也一再主张由于公司经营困难，王小艳曾经所在的部门及岗位已被撤销，可见双方间已无构建、发展和谐稳定劳动关系的可能性。

三、基于劳动合同的人身属性特征，考虑到员工工作效能、职业发展，以及其对公司整体运营和发展的影响，双方已不具备继续履行劳动合同的基础。故一审法院认定公司与王小艳之间劳动合同关系已经不能继续履行，应属合理，所作判决并无不当。

综上所述，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

案号：（2020）京01民终6195号（当事人系化名）